Une PSA est une convention d'achat-vente (purchase and sale agreement) : le contrat exécutoire de la vente d'un immeuble commercial. Elle fixe le prix, les dates et les conditions auxquels le vendeur vend et l'acheteur achète. Elle prend le relais de la lettre d'intention une fois que les deux parties s'entendent sur les conditions d'affaires.
La plupart des transactions commencent par une lettre d'intention, un court résumé du prix, du dépôt et de l'échéancier qui lie les parties sur quelques clauses seulement. Les avocats transforment ensuite ces conditions en PSA. Celle-ci ajoute les clauses juridiques que la lettre a laissées en suspens :
- ce que le vendeur promet au sujet de l'immeuble
- ce qui permet à l'acheteur de se retirer, et à quel moment
- ce que chaque partie doit si elle rompt l'entente
La PSA est la quatrième des six étapes de l'achat d'un immeuble commercial. L'avocat de l'une ou l'autre partie peut la rédiger. Dans une vente mise en marché, l'avocat du vendeur fait souvent circuler son propre modèle aux acheteurs qui ont répondu à la notice d'offre.
Oui. Dès que les deux parties la signent, une PSA les lie à ses conditions. Un acheteur peut se retirer par une porte que le contrat ouvre, comme un droit de résiliation pendant la vérification diligente ou une condition qui échoue. Un vendeur peut refuser de conclure la vente là où le contrat le permet, et nulle part ailleurs.
Les courtiers et les avocats canadiens appellent le même contrat une agreement of purchase and sale (APS), et bien des transactions commerciales partent d'un formulaire type provincial. Une revue publiée en 2022 par le cabinet d'avocats Gowling WLG en compare trois (Gowling WLG, formulaires types). L'Ontario utilise le formulaire de l'Ontario Real Estate Association, et l'Alberta celui de l'Alberta Real Estate Association. Le formulaire de la Colombie-Britannique vient de la BC Real Estate Association et de la division de la Colombie-Britannique de l'Association du Barreau canadien. Chaque formulaire « a été conçu expressément pour permettre l'ajout de dispositions supplémentaires au moyen d'annexes ». Les conditions propres à la transaction vont dans ces annexes.
La même revue constate que « ni l'APS commerciale de l'OREA ni l'APS commerciale de la BCREA ne prévoit de droit d'inspection ». Un acheteur qui veut des inspections inscrit donc ce droit dans une annexe.
Les formulaires canadiens appellent les portes de sortie de l'acheteur des conditions. Une condition que l'acheteur ne confirme pas et à laquelle il ne renonce pas avant son échéance met habituellement fin à la convention.
Une PSA commerciale nomme les parties et l'immeuble, puis règle l'argent, les dates et les portes de sortie. Elle fixe le prix, le dépôt, la période de vérification diligente, les promesses du vendeur, les conditions, la date de clôture et les recours en cas de défaut.
| Partie | Ce qu'elle règle |
|---|---|
| Prix et dépôt | Le prix, le dépôt, qui détient le dépôt en fiducie, et quand il s'applique au prix |
| Période de vérification diligente | Les jours dont l'acheteur dispose pour inspecter l'immeuble et lire les baux, et son droit de mettre fin à l'entente avant leur expiration |
| Titre et certificat de localisation | Comment l'acheteur s'oppose à un vice de titre, et le délai dont le vendeur dispose pour le corriger |
| Déclarations et garanties | Les déclarations du vendeur sur l'immeuble, les baux et les poursuites, et la période après la clôture pendant laquelle l'acheteur peut s'en prévaloir |
| Baux et certificats de préclusion | Une copie de chaque bail, et les certificats de préclusion des locataires qui confirment le loyer et les conditions de chacun |
| Conditions de clôture | Le financement, les approbations et tout ce qui doit se produire avant que l'argent change de mains |
| Clôture et rajustements | La date, les documents que chaque partie signe, et le partage des loyers, des taxes et des dépôts |
| Statut fiscal | La déclaration du vendeur indiquant s'il est étranger ou non-résident, qui fixe l'impôt que l'acheteur retient |
| Défaut et recours | Ce que chaque partie peut faire si l'autre ne conclut pas la vente |
| Cession | Le droit de l'acheteur de céder le contrat à une autre société, souvent une société créée pour détenir l'immeuble |
Une condition de financement donne à l'acheteur le temps d'obtenir son prêt, et le calculateur de prêt hypothécaire commercial montre le paiement du prêt qu'il prévoit.
Le dépôt (earnest money) est la somme que l'acheteur verse en fiducie après la signature de la PSA, pour montrer qu'il compte conclure la vente. Bien des acheteurs croient que la signature met cet argent en jeu. Dans une PSA commerciale typique, le dépôt reste remboursable jusqu'à la fin de la période de vérification diligente, car l'acheteur peut résilier avant cette date et le récupérer.
Le dépôt devient non remboursable ce dernier jour. À partir de là, un acheteur qui se retire sans un motif que le contrat accepte le perd. L'échéance de résiliation met l'argent en jeu, et la signature ne fait que déclencher le compte à rebours. Bien des PSA obligent l'acheteur à envoyer un avis écrit pour résilier, alors un acheteur qui garde le silence poursuit la transaction. Certaines ajoutent un deuxième dépôt à la fin de la période.
Les dommages-intérêts liquidés sont une somme que le contrat fixe d'avance comme coût d'un manquement. La plupart des PSA commerciales désignent le dépôt comme les dommages-intérêts liquidés du vendeur si l'acheteur fait défaut : le vendeur garde le dépôt et renonce à réclamer davantage. Quand le vendeur fait défaut, l'acheteur récupère habituellement son dépôt et peut demander à un tribunal l'exécution en nature, une ordonnance qui oblige le vendeur à conclure la vente. Les tribunaux de chaque État et de chaque province décident quand une somme fixe estime équitablement la perte. Ils refusent d'appliquer celle qu'ils jugent être une pénalité, alors faites lire cette clause par un avocat du lieu où se trouve l'immeuble.
Un état des rajustements est la feuille de clôture qui répartit au jour près les loyers, les taxes et les frais payés d'avance d'un immeuble entre le vendeur et l'acheteur. Chaque partie paie pour les jours où elle est propriétaire de l'immeuble. Les avocats canadiens le préparent en vertu de la clause de rajustement de la PSA. Une clôture aux États-Unis présente le même calcul sous forme de répartitions au prorata sur le relevé de règlement.
Prenons un immeuble de bureaux de 10 000 000 $ dont la clôture a lieu le 18 juin, avec un dépôt de 200 000 $ déjà en fiducie. Le vendeur a perçu le loyer de juin, soit 60 000 $, le 1er juin et détient 45 000 $ de dépôts de garantie des locataires. Il a payé d'avance un contrat de service de 18 250 $ pour l'année civile, que l'acheteur reprend. Le compte de taxes foncières de l'année, soit 146 000 $, reste impayé, et l'acheteur le paiera à son échéance. L'exemple attribue le jour de la clôture à l'acheteur : le vendeur est donc propriétaire de l'immeuble pendant 168 jours de l'année et l'acheteur pendant 197.
| Poste | Calcul | Crédit |
|---|---|---|
| Loyer de juin déjà perçu | 60 000 $ × 13 jours sur 30 | 26 000 $ à l'acheteur |
| Taxes foncières de l'année, impayées | 146 000 $ × 168 jours sur 365 | 67 200 $ à l'acheteur |
| Dépôts de garantie des locataires | Transférés en entier | 45 000 $ à l'acheteur |
| Contrat de service payé d'avance pour l'année | 18 250 $ × 197 jours sur 365 | 9 850 $ au vendeur |
| Rajustement net | 138 200 $ − 9 850 $ | 128 350 $ à l'acheteur |
L'acheteur apporte 9 671 650 $ à la clôture, avant son prêt et ses frais : le prix de 10 000 000 $, moins le dépôt de 200 000 $ et le crédit net de 128 350 $. Les dépôts de garantie passent à l'acheteur parce que les locataires les réclameront au nouveau propriétaire.
Les rajustements ne s'arrêtent pas toujours à la clôture. Les locataires sous bail net remboursent les charges d'exploitation, que le propriétaire rapproche après la fin de l'année. La PSA précise comment le vendeur et l'acheteur se partagent ce rapprochement des frais de CAM quand il arrive.
La retenue FIRPTA correspond aux 15 % du montant réalisé que l'acheteur d'un bien immobilier aux États-Unis retient sur le prix versé à un vendeur étranger et remet à l'IRS. L'IRS décrit la règle comme la retenue d'impôt sur le revenu prévue par la « Foreign Investment in Real Property Tax Act of 1980 (FIRPTA) ».
L'obligation revient à l'acheteur : « Dans la plupart des cas, l'acheteur (cessionnaire) est l'agent de retenue. Le cessionnaire doit vérifier si le cédant est une personne étrangère. » Le risque d'erreur lui revient aussi : « Si le cédant est une personne étrangère et que le cessionnaire omet d'effectuer la retenue, le cessionnaire peut être tenu responsable de l'impôt » (IRS, retenue FIRPTA).
Cette règle explique une clause présente dans les PSA visant un immeuble aux États-Unis. Un vendeur qui n'est pas étranger signe une attestation à la clôture. L'IRS la décrit comme une déclaration, faite « sous peine de parjure, que le cédant n'est pas une personne étrangère » (IRS, exceptions à la retenue FIRPTA). Avec un vendeur étranger, les fonds de clôture retiennent le montant avant que le vendeur reçoive son produit.
Un certificat de l'article 116 est le certificat de conformité que l'Agence du revenu du Canada (ARC) délivre à un vendeur non-résident. Le vendeur l'obtient en payant l'impôt sur la vente de son bien canadien, ou en fournissant une garantie. Sans ce certificat, l'acheteur porte l'impôt du vendeur. La circulaire de l'ARC sur l'article 116 de la Loi de l'impôt sur le revenu fixe la responsabilité de l'acheteur à 25 % du coût du bien. Elle passe à 50 % pour les biens que son numéro 4 énumère, dont « un bien amortissable qui est un bien canadien imposable » (ARC, IC72-17R6). Un immeuble est un bien amortissable et le terrain sous lui ne l'est pas, alors une même vente peut porter deux taux.
La circulaire permet à l'acheteur de se protéger : « L'acheteur est ensuite autorisé à retrancher ce montant du prix d'achat. » Elle prévient aussi : « Aucun délai n'a été fixé pour l'établissement d'une cotisation à l'égard de l'acheteur. » L'acheteur ne doit rien si, « après une enquête sérieuse, il n'y a aucune raison de croire que le vendeur était un non-résident du Canada ». C'est pourquoi une PSA canadienne fait déclarer au vendeur son lieu de résidence, et pourquoi les fonds de clôture retiennent le montant jusqu'à ce qu'un vendeur non-résident remette son certificat.
Prenons une vente de 10 000 000 $ par un vendeur étranger des deux côtés de la frontière qui ne remet aucun certificat, avec 80 % du prix attribué à l'immeuble. La retenue au Canada grimpe avec la part du prix attribuée à l'immeuble, alors que la règle américaine n'en tient pas compte.
Source : Calcul de Sphera Credit sur une vente de 10 millions de dollars sans certificat : 15 % du montant réalisé selon la FIRPTA (IRS, retenue FIRPTA); 25 % du coût du terrain et 50 % du coût de l'immeuble, un bien amortissable, selon l'article 116 (ARC, circulaire IC72-17R6).
Cet écart explique en partie pourquoi une PSA canadienne précise souvent la part du prix qui paie le terrain et celle qui paie l'immeuble.